学员档案:C 同学,某高校民商法方向法学硕士,学位论文讨论的是一项域外较为成熟的商事规则在本国的适用可能。论文素材相当丰富:两个域外法域的相关立法条文、若干典型判例,以及一批域外学者的代表性观点,单是参考文献就列了近百项,看上去很有分量。可盲审给出的评价却出乎学员意料——"材料丰富,论证单薄"。
困境:域外材料堆得很足,落地这一步却是空的
初稿的写法很常见:先介绍域外某项制度的立法沿革,再列举几则判例,接着归纳域外学说,最后用一节写"对我国的启示"。问题恰恰出在最后这一节。它只有不到两页,写的是"我国应当借鉴上述制度,完善相关规则",至于为什么应当借鉴、本国现有制度土壤能否承接、借鉴过程中需要做哪些调整,一概没有交代。
两位评审专家的意见相当接近:
- 域外经验的介绍与本国问题的分析之间彼此割裂,"启示"一节像硬接上去的尾巴;
- 没有论证制度移植的前提条件,忽略了本国既有的规范体系与裁判习惯;
- 结论提出的是应然主张,缺少可供操作的适用要件分析。
学员的困惑在于,他确实读了不少外文资料,也认为域外的做法有道理,却始终没想明白评审要求的"论证"究竟指什么。
导师的判断是,问题不在资料不够,而在资料的用法。学员把域外材料当成了结论的来源,读到什么就主张借鉴什么;而学术论证恰恰要求先有本国的问题,再由问题去筛选域外经验,最后还要检验这些经验能否落地。顺序反了,材料再多也撑不起结论。
辅导路径:把"启示"从一个结论改成一条链
导师给出的第一句判断是:比较法研究的价值不在于"别人怎么做",而在于"别人的做法在什么条件下成立,我们的条件是否具备"。围绕这句话,辅导分三步推进。
第一步:先把本国的问题描述清楚
导师要求学员暂时放下域外材料,先只回答一个问题:本国的司法实践中,围绕这一争点究竟出现了什么样的分歧?学员据此检索了本国的裁判文书,发现同类案件在不同法院之间存在两种明显不同的处理思路,且都各有说理。这一发现至关重要——它说明本国确实存在需要解决的问题,而这个问题的形状与域外并不完全相同。原来被放在开头的域外沿革,被移到了后面。
这一调整还带来连锁反应:连绪论的研究意义都必须重写。原来写的是"域外已有成熟经验,本国立法尚存空白",改后写的是"本国裁判已出现分歧,既有规范难以给出统一答案"。问题从"我们缺什么"变成了"我们分歧在哪里",论文的现实针对性明显增强,也不再显得是在为移植而移植。
第二步:还原域外制度赖以运行的约束条件
接着逐条追问:域外那套规则之所以能运转,前提是什么?学员归纳出三条:一是其上有配套的上位规范支撑,二是其司法体系存在专门的集中管辖机制,三是其商事交易习惯中已经形成了相应的行业惯例。三条写出来之后,一个此前被忽略的问题浮出水面:本校所在法域并不具备第三条条件。这意味着直接照搬会发生水土不服,而这一点恰恰是论文最有价值的发现。
第三步:逐条写出"适用要件"而不是"应当借鉴"
讨论的落点从"应当借鉴"改为"在满足何种要件时可以适用"。学员据此重写了最后一章:先界定该规则适用的前提事实,再说明构成要件,最后讨论举证责任的分配与例外情形。原先两页的"启示"扩展成一章,字数增加不多,但每一条主张后面都能找到本国条文或裁判作为依托。全文的结论也从"呼吁立法"变成了"提出一种解释论路径"。
结果:盲审意见改为聚焦细节
修改稿再次送审,此前批评"论证单薄"的评审在意见中写道:"修改后已建立起域外经验与本国制度之间的对话关系,适用要件的梳理具有可操作性。"论文随后进入小修流程。学员后来复盘时说,这次修改让他第一次理解了什么叫"论证"——不是把材料摆出来,而是把材料之间的关系讲清楚。
复盘建议
- 比较法研究应先描述本国争点的实际形状,再引入域外经验,顺序不要颠倒;
- 介绍域外制度时务必追问其运行前提,前提不同则结论不能直接平移;
- 结论章尽量写成"适用要件加例外",比"应当借鉴"更经得起追问;
- 每一条主张都要能指向一个具体条文或一则裁判,否则就是应然空谈。
本次辅导由学长汇匹配的同方向导师负责。导师来自签约合作导师库,年均在线导师 5,000+,覆盖 1,200+ 细分学科方向(内部统计,统计口径为年均在线导师),在法学论文的规范检索与论证结构打磨上有较多经验。


